跨境电商法律风险会有哪些?跨境电商如何规避法律风险?

大家好,我是Tina 叶知秋,一个懂生意的法律人。

这篇文章的缘由,是在深圳线下见面会的前几天,官方邀请我在当晚房间夜话给房间里的组员做一次10-15分钟的分享,话题不限,可以是我自己的经历,或是对行业的见解等等。

接到邀请的当下,我是既开心又惊讶。因为经过之前的自我介绍环节,我知道我们房间里有很多跨境电商的大佬前辈,我担心自己给不了ta们比较有价值的东西。就像seven老师之前在他文章里说到的,“只有你能给的,想给的,刚好是对方想要的,才能有一个好的结果”

于是,我忐忑地接下了官方的分享邀请,自己的初步想法是:一是先研究本组组员的自我介绍和ta们在生财里面发过的帖子(如有),对大家有最起码的了解。二是重点结合大家自我介绍里目前的需求和我自己本身能够提供的做一个结合。三是如果我找不到比较合适的结合点,那我会提前找找生财里大佬前辈们发过的文章或产品进行推荐。毕竟每个房间10几个人的15分钟都挺宝贵的。

后面考虑到有些组员还没来得及发自我介绍,有些组员不一定有发帖,想起老师说的,“有时不需要想太多,行动起来,尽快拿到反馈再调整改进”。所以我斗胆加了每一位组员,给大家发微信说我会做主题小分享这个事情,再附上我个人的自我介绍,看看大家有哪些感兴趣的话题同时又是我能提供的。

幸运的是,有几个组员给了我很好的反馈,都不约而同提到,想了解跨境电商中跟法律相关的那些事儿~~于是便有了现在您在看的这篇文章。

都说屁股决定脑袋,一个人坐在什么位置,决定了ta看问题的视角和态度,律师同样如此。在跨境电子商务行业里,一起玩游戏的主要有跨境电商进出口企业、跨境电商平台、消费者和境内服务商(比如物流企业、支付企业等)。那这篇文章,我是站在跨境电商企业的角度,来谈谈跨境电商的那些事儿~~

文章主要分为以下三个部分:

一、由“跨境电商纠纷判例大数据分析”说开去

二、民商事法律风险(重点聊聊员工持股计划和知识产权那些事儿~)

三、行政、刑事法律风险(重点聊聊主动披露的政策红利~)

我也把一些重要的法律风险点及规避措施提炼出来,保存成图,方便大家快速查阅。跨境电商的玩法层出不穷,新的坑点也可能不期而至,但法律风险点究其本质万变不离其宗,希望本文能对各位跨境电商人有所帮助。

一、由“跨境电商纠纷案件大数据分析”说开去

跨境电商纠纷案件大数据分析主要从以下几个维度展开:

  1. 案件地区分布及发展趋势
  2. 案件的具体案由
  3. 承办法院、审理程序及裁判结果
  4. 总结

案件地区分布及发展趋势

从地域分布来看,跨境电商纠纷案件主要集中在广东、浙江和福建地区,总共1382件案件中国,广东、浙江和福建各有411、166和129件,占比分别为:29.74%、12.01%和9.33%。

这个数据很符合跨境电商的行业现状。据新闻报道,全国70%以上的跨境电商出口商品通过珠三角地区销往世界各地。江浙沪地区是全球电商中心区域之一,其中中国(杭州)跨境电子商务综合试验区(下沙园区)是全国跨境电商规模最大、商品品类最齐全的园区。

从时间上来看,跨境电商纠纷案件逐步上升,从2015年到2019年呈现激增的增长趋势,2020年案件数量有所回落。鉴于2020上半年受到疫情影响,各地法院对于案件的审理进程受阻,很多案件在2020下半年排期开庭的,都要到2021年才可能审理完成,但从案件数量绝对值来看,2019年429件,2020年335件,仍是高于2018年的292件。

案件的具体案由

“案由”是一个法律专业术语,是人民法院对诉讼案件所涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。但不那么精准定义来讲,案由可以简单理解为纠纷案件的不同种类。排名前五的分别是:合同、无因管理、不当得利纠纷(合同纠纷占多数)、知识产权与竞争纠纷、侵权责任纠纷、破坏社会主义市场经济秩序罪和劳动争议、人事争议,占比分别为:48.48%、8.76%、7.09%、6.08%和5.43%。

该大数据是以“跨境电商”为关键词进行检索分析,里面既有跨境电商企业常见的行业纠纷或违法犯罪,如知识产权纠纷和走私普通货物、物品罪,也有作为一个普通企业,可能普遍会出现的劳动争议纠纷、公司股东或合伙人间的民间借贷纠纷、公司管理上关于大小股东的股权纠纷、股东出资纠纷、公司决议效力确认纠纷等等。

承办法院、审理程序及裁判结果

从承办纠纷案件的法院来看,刨除掉深圳市南山区法院的部分异常数据(因同一家公司与其多名员工的劳动争议纠纷系列案),前3名分别为:广州中院、深圳中院及福建省宁德市中院。

从审理程序及裁判结果来看,基层法院占比63.03%,一审案件71.06%,作出的判决书73.52%。这也符合基本的诉讼发生规律。

大部分案件由于诉讼标的,简单来说即涉案金额大小,根据2019年最高院出台的第一审民事案件管辖标准,一般情况下,广东、浙江中院管辖诉讼标的额区间为5000万元-50亿元人民币,福建中院管辖诉讼标的额区间为2000万元-50亿元人民币(针对知识产权案件、涉外案件,相关标准会变动)。所以涉案金额不大的案件的只去到基层法院审理。

判决结果的支持与否完全取决于原告在向法院立案起诉时,其起诉状上写的具体诉讼请求。什么是诉讼请求,简单来说就是原告要求法院判决支持原告哪些权利,要求法院判决被告或第三人履行哪些义务。所以没有结合具体诉讼请求来看的话,该部分分析数据参考意义不大。

从文书类型上看, 判决是对当事人双方争纷的事实进行认定与处理。而裁定,更多涉及诉讼程序,如裁定财产保全、裁定不予受理等等。所以,判决书占较大比例是正常的。

总结

(1)跨境电商纠纷案件多发于广东、浙江、福建地区。

(2)跨境电商纠纷案件类型前5位:合同纠纷、知识产权与竞争纠纷、侵权责任纠纷、破坏社会主义市场经济秩序罪和劳动争议、人事争议。

(3)跨境电商纠纷案件承办法院前3位:广州中院、深圳中院及福建省宁德市中院,其中基层法院、一审判决案件居多。

二、民商事法律风险(重点聊聊股权和知识产权那些事儿~)

作为跨境电商企业,通俗点来说是卖货的,那就涉及到两个要素,一个是卖货的人,一个是被卖的货。

1、先来说说“人”。

跨境电商企业,虽然被打上跨境电商的行业标签,但归根结底,还是一个普通的商事主体,常见的是有限责任公司或股份有限公司,那就离不开《公司法》涉及到的公司治理的事儿。

作为一个企业家,公司治理这些事儿可以分为四大类:股权结构设计、公司章程设计、经理人约束机制和股权激励设计。而这背后,都是围绕“人”与“人”的关系展开的:股东与股东之间、股东与职业经理人之间、股东与员工之间等。

(1)股权结构设计(谨记:67%是绝对控制权,2/3以上的表决权;51%是相对控制权,1/2以上的表决权)

(2)公司章程设计(公司的“宪法”,非常重要,公司章程就是股东间的协议。工商局提供的是通用模板,就是公司法法定的权利,但还有很大一部分是意定权利,就是大股东与小股东之间可以协商一致去确定的。大股东为了保障自己的控制权,小股东为了保护自己的权利,可以在公司章程上做很多文章)。

(3)经理人约束机制大股东可以通过股东会、董事会各种议事规则去防止经理人黑自己)。

(4)股权激励设计

常见的股权激励手段有股票期权(和由此衍生变种的业绩股票、虚拟股票等)、干股、员工持股计划等多种方式。对于处于不同时期(初创期、快速增长期、稳定期、成熟期等)的企业有不同适用,上市公司与非上市公司也会进行相应调整。

对于人力资本依附性较强的企业在初创期实施股权激励时,会比较多采用员工持股计划,因为既可以有广泛的激励对象,充分调动员工的积极性,同时员工并不是直接持有公司股份,而是需要通过员工持股平台来实现间接持股。员工持股平台可以选择公司或合伙企业两种形式。从笔者平时办理的非诉案件里,多以采用有限合伙企业的方式来搭建员工持股平台。

  • 具体实现方式:

A–打算实施股权激励的企业

B–员工持股平台/有限合伙企业

  • 核心员工/被激励对象(下图的LP)出资成立B,通过受让A企业原股东股权或对A企业增资扩股,使该有限合伙企业成为A企业的股东。
  • 采用有限合伙企业的方式来搭建B,通过B实现间接控制A的股权。

例子:

  • 与采用公司形式相比,采取合伙企业方式的员工持股平台优势如下:

(1)决策程序少,效率高。

在该方式下,合伙人可以通过签订合伙协议,约定普通合伙人(GP)和有限合伙人(LP)的权利和义务,约定由普通合伙人(GP)执行该合伙企业实务。公司创始股东为了实现对持股平台表决权的控制可以担任合伙企业的普通合伙人(GP)。

(2)税负较公司制员工持股平台轻。

如果是公司制员工持股平台,平台B公司转让被持股A公司股权,平台B公司将承担25%的企业所得税,因此平台公司的转让收益实际只有转让所得的75%。当被激励员工再转让平台公司股权时,仍需对转让收益缴纳20%的个人所得税。所以,被激励员工实际承担的税负为25%+75%*20%=40%,该形式的持股平台在发生股权转让时税负较重。对于合伙企业形式的员工持股平台,被持股公司分配利润或持股平台转让股权时,将穿透平台由合伙人直接纳税。合伙企业的合伙人可以避免双重征税,仅在员工个人层面缴纳所得税。

(3)管理、变更手续便利。

相比于公司型员工持股平台,有限合伙企业形式的员工持股平台无需设立股东会、董事会、监事会等机构,节省持股平台管理成本。另外,根据《合伙企业法》第四十五条的规定,“合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:(一)合伙协议约定的退伙事由出现; (二)经全体合伙人一致同意;(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”。合伙人的退伙完全可由合伙协议进行约定。不会出现“请神容易送神难”的困境。

  • 有限合伙企业作为持股平台的运转规则

(1)成立有限合伙企业作为持股平台间接持股,员工只是持股平台的有限合伙人,可以根据合伙企业法和有限合伙协议的规定取得财产份额的收益权,不能管理合伙事务,合伙事务由普通合伙人管理。

(2)持股平台作为主体公司的法人股东在主体公司行使股东权利,而员工不是主体公司的直接股东,无权直接参与主体公司的股东会,也不可以直接在主体公司行使股东权利。所以这种持股方式只是让员工共享本公司利润,激励对象对本公司股东会决策没有任何影响力。

(3)通过有限合伙企业作为员工的持股平台,大股东只需要在持股平台持有少量的财产份额就能牢牢掌握其控制权。公司的控制权不会因股权激励而受到任何影响。

(4)员工持股数量的变化只在持股平台里变更就可以了,而不用改变公司的股权结构和工商登记信息,减少很多麻烦。

实话实说,“人”这个问题很重要,也并不简单。所以在本文只是挑一些共性的东西展开,具体的股权架构设置、员工持股计划和引入投资人相关的投资协议条款约定(含退出机制等)肯定是得具体个案具体分析,只有为企业量身定做的方案才能适合不同阶段、不同需求的企业。

2、再来说说“货”。

跨境电商卖家(出口企业)既要找工厂打样、做货、下单,保证产品的质量,又要找物流公司发货、运货、送货,还要遵守各个平台的游戏规则,在跟同行竞争的同时如何更好地差异化,或是如何更好地从外观设计上去做突破,在借鉴、微创新”同时又不侵权?如何避免买家收货后不会觉得货不对版,退款退货投诉给差评?

  • 知识产权的侵权规避及保护

其实,知识产权的侵权与保护是同一件事情的一体两面,卖家不主动去做侵权的事儿,同时也要做好保护自家知识产权的事儿。

本文的知识产权主要包含三大类:商标、专利和版权。

(1)商标侵权:主要包括文字商标(如:Nike)和图形商标(如:Nike的对勾图形)两类侵权。

  • 如何规避侵权?
  • 使用前先到外国商标局官方网站进行查询
  • 提前做好自家品牌知识产权布局,提前注册甚至抢注商标品牌

例子:各大大牌

(2)版权侵权:主要包括产品图片的盗用和产品内容描述的侵权。特别注意的是,版权没有类别限制,只要未经授权私自使用的,都有可能承担侵权责任

  • 如何规避侵权?
  • 不去盗图(不同平台间盗图也容易被举报)、不去照抄别人的内容
  • 自己原创拍摄产品图片,进行版权登记
  • 自己原创拍摄,保存原图及带有拍摄时间节点的创作证明

例子:各种卡通动漫形象、表情包

(3)专利侵权:产品外观专利侵权。

  • 如何规避侵权?
  • 提前进行专利检索,避免侵权
  • 跟供应商确认产品是否为自主研发,都供应了哪些卖家,有没有模仿哪些产品等
  • 对自己的已售、待售产品特别是自主研发产品提前提交专利申请

例子:平衡车

总结:

1、商标和专利具有地域性,仅在注册地受到保护,并且大多数国家都遵循“申请在先”原则,因此,跨境电商卖家非常有必要提前做好品牌/产品的知识产权布局。

2、版权遵循自动保护原则,作品一旦完成自动享有版权,即受法律保护,无需注册申请。但是,为了后续被版权侵权的维权,很多企业也会做好版权登记。

3、国外,尤其是发达国家对知识产权侵权的惩罚力度大,一旦发生侵权,可能被海关扣货,被权利方下单取证并举报、链接被下、店铺被封、库存被没收、资金被冻结等不良后果。

  • 其他常见民事纠纷

其实,一件商品,从被生产制造出来到漂洋过海送到买家的手中,这一系列环节,处处都有法律风险。这一列环节中,除了知识产权纠纷外,常见的可能的纠纷类型包括但不限于:

  • 买卖合同纠纷
  • 产品质量纠纷
  • 货款纠纷:不仅包括卖家跟工厂等供应商的账期问题,同时还包括第三方支付平台可能的风险,即跨境电商交易的资金安全问题,境内外平台及第三方支付平台受所在国家金融监管机构的管控。
  • 运输纠纷:常见的国际航运风险,如无人提货、集装箱长期滞留在港口的成本;航运过程中发生的货损及保险赔付,即国际贸易术语的选择。
  • 交付与退货纠纷
  • 消费者权益纠纷:相关法律法规要求卖家必须做到商品信息披露准备全面,同时履行对消费者的提醒告知义务,有必要的还要在跨境电商平台上结合商品展示页作出风险告知书,并且要求消费者同意后方可下单购买、提供商品退换货服务、建立不合格或缺陷产品的召回制度、对商品质量侵害消费者权益的赔付。

三、行政、刑事法律风险(重点聊聊主动披露的政策红利~)

1、行政法律风险

跨境电商企业最常打交道的行政管理机构分别是海关和工商(即市场监督管理局),有可能受到海关行政处罚的风险点包括但不限于:不符合海关的监管要求;与实际商品状况不符申报不实(如零售进口商品的商品名称、规格型号、税则号列、实际交易价格等要素申报不实);主体身份不实;提供电子数据、信息不实或虚假等。而如果出现侵权盗版,则有可能同时受到海关和工商的行政处罚。

2、刑事法律风险

对于跨境电商企业来说,最常见的刑事罪名是:走私普通货物、物品罪。涉嫌走私或违规的,轻则行政处罚,重则,达到法律规定的起刑点的,依法追究其刑事责任。

简单来说,常见的走私情形有:偷逃应缴税额较大、逃避国家对禁止限制管理规定、提供虚假订购单、虚假运单、虚假支付单据与资料、伪报价格、原产地等。

敲黑板,跨境电商企业应该如何规避行政和刑事风险:

  • 合法合规经营,向海关提供全面真实的资料。
  • 一旦自查发现问题,小问题立马自行整改,并主动披露。
  • 若出现前述可能被行政处罚的情形,应积极配合海关等相关部门的约谈、暂停业务责令整改等,以免遭受到更严重的行政处罚,甚至承担刑事责任。

3、很重要的一个政策红利:“主动披露”

自2016年国务院第570号令首次确立企业主动披露制度以来,“主动披露”正逐渐被企业所熟悉。通过“主动披露”企业可以纠“小错”防“大错”,以“诚信”换“红利”,主动进行自律管理,避免受失信惩戒。

  • 什么是主动披露?

根据《中华人民共和国海关稽查条例》和《<中华人民共和国海关稽查条例>实施办法》有关规定,海关企业主动披露,是指进出口货物放行后,与进出口货物直接有关的企业、单位自主或者委托社会中介机构开展自查,发现存在少缴、漏缴税款或者违反海关监管规定的情况,主动书面报告海关,海关依法予以酌情从轻处置的管理行为。

  • 什么情况下企业可以采取主动披露?

企业在两种情况下可以主动披露:

一是海关未向企业送达《稽查通知书》,企业自查发现不符合海关管理规定的问题,并如实向海关主动书面报告的;

二是海关实施稽查过程中,企业在《稽查通知书》所列稽查范围之外自查发现存在不符合海关管理规定的问题,且海关尚未掌握相关事实,主动如实向海关书面报告。

重点来啦!!如果出现主动披露的事项是海关已经发现违法事实的,或已列入稽查范围的事项,以及主动披露时存在故意或者重大过失,未如实披露有关事项等,即使企业主动向海关报告存在的问题,也不会被视为主动披露。

  • 主动披露制度对企业有什么好处?

(一)关于行政处罚:

Part1:《〈中华人民共和国海关稽查条例〉实施办法》

规定:对主动披露的进出口企业、单位,违反海关监管规定的,海关应当从轻或者减轻行政处罚;违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

Part2:海关总署公告【2019】161号

规定:进出口企业、单位主动披露涉税违规行为,有下列情形之一的,依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定,不予行政处罚:

1.在涉税违规行为发生之日起三个月内向海关主动披露,主动消除危害后果的;

2.在涉税违规行为发生之日起三个月后向海关主动披露,漏缴、少缴税款占应缴纳税款比例10%以下,或者漏缴、少缴税款在人民币50万元以下,且主动消除危害后果的。

(二)关于滞纳金:

海关总署公告【2017】32号规定,对于主动披露并及时补缴税税款的企业,海关将依法减免税款滞纳金。

(三)关于企业信用:

《中华人民共和国海关企业信用管理办法》规定:主动披露且被海关处以警告或者50万元以下罚款的行为,不作为海关认定企业信用状况的记录。

  • 企业如何进行主动披露呢?

第一步:企业自查并提交书面报告,同时提交账簿、单证等书面证明材料并对所提交材料的真实性、准确性、完整性负责;

第二步:海关受理企业的主动报告;

第三步:海关核实其是否属于主动披露的情况;

第四步:海关处置。

  • 企业该如何用好主动披露呢?

1.认真研究有关政策规定,主动参加海关的宣讲会议,充分了解海关的政策规定,确保严格依据法律规定行事,对于法律法规没有授权的许诺事项,不可轻听轻信。

2.全面核实自身业务,对照海关监管规定,查找适用主动披露的业务问题,准确报告,避免遗漏报告和超范围报告。

3.在专业机构的指导下完成主动披露,专业机构可以凭着对法律法规的准确把握,帮助企业严格依法参与主动披露,通过全面核实业务问题,判断问题性质和内容,严格履行相关程序。

案例1:

江苏启东某化妆品公司在进行2020年内部自查时发现,在进口环节某一进口商品申报的贸易方式是FOB,由于报关员疏忽,运费栏只申报了空运环节发生的空运费,申报费用中未包含海外提货过程中发生的费用,导致实际运费高于申报费用,漏缴税款达4万余元。

企业当即与南京海关所属启东海关取得联系,向该关递交了主动披露报告并申请补缴税款。启东海关经研判核实,认为企业及时主动披露自查发现的问题并积极配合调查,符合“主动披露”政策的规定要求和条件。

案例2:

某汽车内饰(河北)有限公司通过自查,发现公司2019年1月到2020年5月期间支付了特许权使用费322.37万元,未计入完税价格,特申请补缴税款。海关的“主动披露”制度,不仅使公司免受了行政处罚,为企业申请减免税款滞纳金。更重要的是不会对公司信誉产生任何影响,维持了在金融机构的融资信用等级。

总结一下,跨境电商近几年来发展势头迅猛,国家相关的法律法规、行业监管规定正逐步完善中,但常见的三类法律风险:民商事、行政和刑事法律风险都是基于一个普通商事主体在市场经营活动中会碰到的,所以大部分法律风险都是可被预见并可控的。

好啦,跨境电商的那些事儿今天先说这么多。欢迎各位跨境电商大佬和同行指正。祝大家平安大赚顺~~

本文作者@Tina 叶知秋

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